Das Fragerecht des Arbeitgebers zum Impfstatus

Der Bundestag hat am 07.09.2021 das Aufbauhilfegesetz 2021 (AufbhG 2021) verabschiedet, mit dem durch Änderung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) in bestimmten Brachen, wie etwa Schulen, Kindertageseinrichtungen, Obdachlosenunterkünfte oder Justizvollzugsanstalten, ein Fragerecht von Arbeitgebern nach dem Impfstatus ihrer Arbeitnehmer eingeführt wurde. Im Folgenden werden die bisherige Rechtslage sowie die Voraussetzungen und der Umfang des neuen Fragerechts und mögliche Konsequenzen bei Nichtbefolgung des Fragerechtes dargestellt.

Bisherige Rechtslage

Bereits seit Mitte Juli 2015 ist in § 23a IfSG ein Fragerecht von Arbeitgebern nach dem Impfstatus ihrer in Krankenhäusern und ähnliche Einrichtungen beschäftigen Arbeitnehmer normiert. Diese Arbeitgeber dürfen Daten zum Impfstatus und Serostatus (natürliche Immunität) der Arbeitnehmer verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Das Fragerecht des Arbeitgebers besteht allerdings nur, soweit dies zur Erfüllung der Pflichten nach § 23 Abs. 3 IfSG erforderlich ist. Folge hieraus ist, dass der Umfang des Fragerechts vom Infektionsrisiko abhängig ist, das von dem Arbeitnehmer ausgeht und damit an seinem Arbeitsplatz für die Patienten besteht.

Erweiterung des Fragerechts

Mit dem Aufbauhilfegesetz 2021 hat der Gesetzgeber nun einen Absatz 3 in § 36 IfSG eingeführt, der ein dem § 23a IfSG wesensgleiches Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus seiner Arbeitnehmer insbesondere auch für Kindertageseinrichtungen, Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen, Heime und Ferienlager, Obdachlosenunterkünfte, Justizvollzugsanstalten, Flüchtlingslager und sonstige Massenunterkünfte statuiert. Die Regelung sieht vor, dass bei Vorliegen einer epidemische Lage von nationaler Tragweite (zuletzt vom Bundestag am 25.08.2021 für drei Monate festgestellt) der Arbeitgeber personenbezogene Daten eines Arbeitnehmers über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten darf, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden.

Die neue Regelung gleicht insofern der Altregelung in § 23a IfSG und ist an diese stark angelehnt. Das Fragerecht des Arbeitgebers besteht nach der Gesetzesbegründung nur, wenn und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus erforderlich ist und berechtigt den Arbeitgeber, vom Arbeitnehmer Auskunft und Vorlage eines Nachweises über den Impfstatus bzw. das Bestehen einer natürlichen Immunität in Bezug auf das Coronavirus zu verlangen.

Folgen für Arbeitnehmer

Sofern Arbeitnehmer in einer der betroffenen Einrichtungen beschäftigt sind und der Arbeitgeber von seinem Fragerecht Gebraucht macht, sind die Arbeitnehmer nunmehr gesetzlich verpflichtet, Auskunft zu erteilen und Nachweise über ihren Impfstatus oder Serostatus im Hinblick auf das Coronavirus vorzulegen. Die Weigerung des Arbeitnehmers, die erbetenen Auskünfte zu erteilen und Nachweise vorzulegen, stellt eine Pflichtverletzung dar, die der Arbeitgeber mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen von Abmahnung bis hin zur Kündigung sanktionieren kann.

Darüber hinaus ist der Arbeitgeber in der Lage, seine Entscheidung über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem zukünftigen Arbeitnehmer von der Erteilung der Auskünfte oder ihrem Ergebnis abhängig zu machen. Schließlich kann der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis die erlangten Auskünfte nutzen, um die Art und Weise er Beschäftigung zu gestalten, in dem er beispielsweise eine Arbeitsverteilung dergestalt vornimmt, dass ungeimpfte Arbeitnehmer nur in solchen Arbeitsbereiche eingesetzt werden, in denen kein oder kaum Kontakt zu Dritten besteht, um das Risiko von Corona-Infektionen in Schulen, Kindergärten oder Massenunterkünften zu minimieren.

Das Fragerecht bietet dem Arbeitgeber zwar erhebliche Erkenntnismöglichkeiten, berechtigt aber nicht per se zur Vornahme von arbeitsrechtlichen Maßnahmen, da diese weiterhin von den Arbeitsgerichten auf ihre Rechtswirksamkeit geprüft werden müssen. Insbesondere folgt aus dem Fragerecht kein unmittelbarer Impfzwang.